colaboraciones

Derecho internacional y Nueva Constitución

Reivindicando ‘la hoja en blanco’

 

— Domingo A. Lovera Parmo

Domingo A. Lovera Parmo

Abogado, Universidad Diego Portales. PhD. Osgoode Hall Law School (Canadá). Profesor asociado, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.

El modelo de reemplazo constitucional que se está desarrollando en Chile es uno que podríamos denominar híbrido o dual. Es decir, ni es puramente político — con prescindencia absoluta de las reglas —, ni es uno puramente legal — donde lo único que importa son, justamente, las reglas. Es uno que contiene algunas regulaciones legales establecidas a nivel constitucional, pero que deja abierto un espacio importante — importantísimo, como diré — a la definición política. Tan así es esto que la Convención Constitucional (en adelante la Convención), elegida por una mayoría abrumadora de la ciudadanía como el organismo que deberá redactar la nueva constitución, podrá, efectivamente, ¡redactar una nueva constitución!

En efecto, una vez instalada la Convención, junto con tener que elegir a su presidente y vicepresidente, una secretaria técnica que colaborará en la redacción de la Constitución y definir sus reglas de funcionamiento, tendrá en frente suyo una hoja en blanco. Un block de notas — si vale la idea — con todas sus páginas vacías y aún por escribirse en las que deberá plasmar la nueva decisión constitucional para Chile. ¿Cómo sabemos que todo esto es lo que ocurrirá? Porque, como vengo diciendo, el modelo de reemplazo constitucional chileno es uno dual. Regula algunos de sus aspectos. Deja otros completamente abiertos a la creación. Sin ir más lejos, toda la nueva constitución.

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¿Posee el modelo de reemplazo constitucional, entonces, potencial constituyente? Desde luego que sí. Primero, se trata de un proceso que ha sido abierto a instancias de las protestas constituyentes que se manifestaron con especial fuerza (pero no solo entonces) desde octubre de 2019. Este aspecto del potencial es importante anotarlo, pero más importante es que se mantenga abierto: la ciudadanía ha sido actora crucial de este momento de reemplazo constitucional y hace bien en mantenerse activa. Segundo, porque — como acabo de señalar —, el modelo de reemplazo es uno que permitirá que nos demos una nueva constitución, y no solo reformas, cuyo contenido va a ser determinado por la misma Convención. Por nadie más. Y no solo eso, sino que lo hará bajo condiciones democráticas inéditas para nuestra historia republicana. Sirva el modelo de itinerario que propuso la entonces Presidenta Bachelet durante su segundo mandato para anotar las diferencias. Mientras en su modelo la participación ciudadana — qué duda cabe, exitosa — cesaba para dar paso al trabajo de las instituciones que se encargarían de redactar un borrador de Constitución (como terminó aconteciendo, de espaldas a ella), acá la Convención que redactará el texto constitucional ha sido autorizada por el pueblo, será elegida por el pueblo, será monitoreada por el pueblo, abrirá espacios para la participación popular y, finalmente, el resultado de su trabajo será refrendado por el mismo pueblo.

¿Hay posibilidades de que ese potencial constituyente decaiga y entonces termine siendo frustrado el reemplazo genuinamente soberano? Desde luego que sí. Ello puede ocurrir por una serie de razones de las que ahora solo me preocupa una en particular: el riesgo de socavar el potencial constituyente de la Convención, y del modelo en general, si es del caso que se busca constreñir el espacio político del proceso con las pesadas reglas legales. Esto ocurrirá si desde el derecho las voces se empecinan en copar el espacio que, en cambio — como la adecuada comprensión democrática del proceso debiera preocuparse en afirmar — está abierto a la definición soberana de la Convención.

Eso es algo que se ha intentado hacer al señalar que la hoja en blanco no será, en verdad, una que está por escribirse, en la medida que la Convención deberá respetar los tratados internacionales que se encuentran vigentes en Chile. Acá sostengo algo diferente. Diré que la regla en cuestión, sobre la que algunas voces han estado señalando que se frustraría el sentido de la hoja en blanco, apunta, antes que a contrabandear contenido a la nueva constitución, a hacer posible que la Convención pueda — en efecto — dedicarse a aquello para lo que se la elegirá: a redactar una nueva constitución y no a gobernar.

 

El panorama normativo

 

De acuerdo a las actuales regulaciones del proceso de reemplazo constitucional, cuyos contornos más gruesos, como he dicho, se encuentran regulados en el Capítulo XV del texto constitucional de 1980:

“El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar … los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 135 inc. final).

Como relaté arriba, algunas voces han tomado esta regulación para sugerir que, dado que la nueva constitución deberá respetar los tratados, la hoja en blanco no será tal. Será una hoja en blanco, es cierto, en la medida que ninguna de las disposiciones del texto constitucional de 1980 pasaría automáticamente a incorporarse a la nueva constitución. Pero no lo sería de cara a los tratados internacionales. Todos. Incluidos los de libre comercio e inversiones. 

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Así, por ejemplo, un profesor de la Universidad Católica sostuvo que quienes afirmaban que la nueva constitución se redactaría sobre una hoja en blanco actuaban como embusteros, sofistas protorevolucionarios “normalmente desde cómodos púlpitos universitarios” (López, 2020). ¿Por qué? Porque en su concepto el artículo arriba citado impide que partamos de cero. Chile, sostuvo, “es parte de un buen número de estos acuerdos internacionales, que establecen obligaciones en las más diversas áreas, cuyo incumplimiento inevitablemente genera la responsabilidad internacional del Estado que las contrajo”. Por lo tanto, al momento de redactar la nueva constitución la Convención se encontraría con “hojas llenas de colores” — la elegante metáfora corresponde a su autor (López, 2020) —. Otro columnista tuvo una opinión similar. Aunque solo mirando a los acuerdos comerciales vigentes, sostuvo que esos tratados de libre comercio y promoción y protección a la inversión, “deberán ser considerados en el proceso de redacción de nuestra Carta Fundamental” (Ribera, 2020). En fin, un tercero añadió que los tratados internacionales impiden la concreción de la hoja en blanco que a estas alturas, producto de la norma arriba transcrita, contendría ya disposiciones marcadas con tinta invisible: “lo cierto es que incorporándose a las limitaciones del texto de la nueva Constitución el respeto a lo establecido en todos los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las restricciones a las decisiones o al efecto de las decisiones que se adopten pueden ser bastante más que las previstas por quienes pensaron en una ‘hoja en blanco’ como su punto de partida” (Matus, 2020).

 

El error

 

Esta postura, recién reseñada, es equivocada. Supone una lectura errónea de las disposiciones constitucionales que contornean el proceso, al tiempo que abre espacio al riesgo antes identificado: de ahogar el proceso en la (particular versión de la) legalidad de quienes buscan entorpecerlo. En breve: el art. 135 inc. final no obliga a la Convención a tener que concretar en las hojas en blanco de la nueva constitución un determinado contenido ya identificado en los tratados internacionales. Si el art. 135 inc. final del texto constitucional aún vigente no importa un límite sustantivo a la Convención, de modo que ésta tendrá una genuina hoja en blanco al frente, entonces, ¿qué hace? Lo que esa disposición hace — y no solo ella, sino también la referencia a la imposibilidad de revisar las sentencias ya dictadas por los tribunales de justicia —, es crear las condiciones institucionales que hagan posible la dedicación exclusiva de la Convención, por una parte, así como la realización material del reemplazo constitucional, de otra.

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Que la garanticen, pues lo que se espera de la Convención es que dedique a realizar el trabajo para el que se la elegirá, este es, redactar la nueva constitución. El resto de la institucionalidad, así, queda tal como está. Esta es la gracia del modelo híbrido o dual: mientras la Convención este deliberando y redactando la nueva constitución — y probablemente pendientes de ella todas y todos —, la conducción de las relaciones internacionales, incluida la negociación, conclusión, firma y ratificación de los “tratados que estime conveniente para los intereses del país” sigue estando puesta en manos de la presidencia de la república (art. 32 n° 15 CPR) con la participación del Congreso Nacional (art. 54 N° 1). ¿Qué es lo que no puede hacer la Convención, entonces? Invadir las atribuciones de esos órganos constituidos, como las del Presidente y el Congreso, denunciando los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. Por cierto, como lo han reclamado adecuadamente Atria, Salgado y Wilenmann (2020), no parece razonable que el Presidente de la República se anime a negociar y concluir la firma de tratados internacionales mientras la Convención define las nuevas bases de la organización constitucional del país. Esa demanda, sin embargo, y que comparto, descansa en el tacto político-constituyente de nuestras autoridades (el que a ratos escasea). 

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De otra parte, la disposición apunta a asegurar el reemplazo total de la constitución. Para ello hay que desprenderse del afán de querer controlar el resultado del trabajo de la Convención, y hacerlo de la peor forma: tratando de superponer una legalidad comprendida toscamente a su trabajo. Entonces, cuando el art. 135 inc. final dispone que la Convención no puede asumir otras funciones de gobierno, sino solo enfocarse a la redacción de la nueva constitución, está señalando, de paso, que esa tarea le compete solo a ella. Reclamar que la nueva constitución debe incorporar materialmente los tratados internacionales es tan inviable — carecen los tratados de ‘una sola’ comprensión que pueda plasmarse por la Convención — como jurídicamente improcedente — ya lo hemos dicho, la regla en cuestión impone a la Convención un deber de no derogación de los tratados —.

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Podría agregarse, de hecho, una tercera consideración. Del hecho que la Convención no pueda derogar tratados internacionales, no se sigue que ella no vaya a decir absolutamente nada a su respecto. Desde luego establecerá normas relativas a la incorporación del derecho de producción internacional. El texto actualmente vigente está al debe en varias áreas al respecto. Quizá busque resolver de una vez la cuestión relativa a la jerarquía de los tratados. Y podría ella misma, además, en sus disposiciones transitorias o indirectamente al establecer las disposiciones constitucionales, enviar mensajes a las autoridades que ella constituya para que revisen, renegocien o vuelvan a mirar los tratados vigentes (Akram, 2020). Como lúcidamente lo ha señalado Nicolás Perrone, los “tratados internacionales en materia económica son flexibles, pueden reinterpretarse y también renegociarse. Las renegociaciones son difíciles pero, en el mundo de hoy, son cada vez más comunes” (Perrone, 2020).

 

Una comprensión democrática: pensando glocalmente

 

La nueva constitución, entonces, se redactará sobre una genuina hoja en blanco. Ni tintas de colores, ni medias tintas, ni tintas invisibles han ya puesto una coma, que sea, en ella. Cualquier expresión que quiera inscribirse en la nueva constitución, deberá contar, entonces, con el concurso de las dos terceras partes de la Convención. Sin satisfacer ese quórum no hay posibilidad de escribir algo en ella. Y como se trata de una hoja en blanco, no hay ningún artículo o palabra del actual texto constitucional de 1980 que pase por defecto a ocupar ese espacio. 

¿Quiere decir esto que el derecho internacional, en especial el de los derechos humanos, no jugará papel alguno en la redacción de la nueva constitución? ¿Quiere decir esto que no hay ideas, estudios, desarrollos, avances, experiencias aprendidas, en fin, un mundo de modelos a los que mirar y de los cuales extraer — sin incurrir en un transplante leso — principios que puedan servirnos de guía a nuestra discusión? Por supuesto que no. “La interacción entre las personas y entre los pueblos de la tierra no es — aunque a veces nos parezca — una anarquía. Aunque no existe una suerte de Estado mundial, estas interacciones exhiben un cierto orden que bien podríamos llamar un orden cosmopolita” (Waldron, 2006). 

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Sin embargo, del hecho de que exista ese orden, esas ideas, esas experiencias y esos principios a nuestra disposición, no se sigue una obligación para la Convención de incorporarlos. Sería razonable que los atendiera, en especial tratándose de los tratados internacionales sobre derechos humanos. ¿Por qué esos en especial? Porque las constituciones son decisiones políticas que organizan el ejercicio del poder en una comunidad política y, una de las formas en que hacen eso, es reconociendo derechos, libertades e igualdades que ciudadanos y ciudadanas pueden enarbolar para efectos de la protección de su libertad y autonomía. Si tomamos las constituciones — las de nuestra propia historia y las de otras comunidades — veremos en ellas, en efecto, un espacio especialmente reservado para los derechos. No así para el comercio y la protección de las inversiones (Contesse, 2020).

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En ese sentido, lo que la Convención Constitucional debiera hacer es considerar ese entramado de normas y experiencias (globales) que ofrece el derecho internacional y traducirlas a las necesidades locales. Ahora bien, tratándose de un órgano constituyente se debe tener presente que su naturaleza es eminentemente política y representativa. Por ende, como lo ha señalado Pablo Contreras (2020), su labor estará orientada, antes que a la interpretación de disposiciones que debiera intentar conciliar con las obligaciones del derecho internacional, a crearlas o generarlas. Por eso es que su margen de discreción será más amplio. De esta manera, el vínculo de la Convención con el derecho internacional es uno dinámico y multidireccional. En vez de ese tradicional acercamiento que ve en el derecho internacional normas que caen sobre los Estados y que estos deben implementar sin discusión — versión que no solo es equivocada normativamente, sino que errónea descriptivamente respecto de la forma en que opera este derecho —, lo que sugiero es abrir espacios extensos para mediaciones y apropiaciones de las disposiciones del derecho internacional, con lecturas propias que se generan desde la Convención Constitucional.

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No existe un Estado mundial, pero tampoco una regla que obligue a la Convención a incluir en la Nueva Constitución ‘el derecho internacional’ — una tarea, he señalado en una nota más arriba, que bien podría ser imposible aunque existiera esa regla —. En cambio, el art. 135 inc. final crea las condiciones para que la Convención no se inmiscuya en las atribuciones de los demás órganos constituidos que seguirán operando. Como he dicho, nada de esto implica que el derecho internacional, en especial el de los derechos humanos, en los hechos, no sea relevante o un importante antecedente para las deliberaciones que se verificarán en la Convención Constitucional. Pero que ello sea así, será, en buenas cuentas, una decisión que deberá tomar (y por la que deberá rendir cuentas) la propia Convención.

 

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Referencias

 

Akram, Hassan (2020): El Estallido. ¿Por qué? ¿Hacia dónde? (Santiago, El Desconcierto)

Atria, Fernando; Salgado, Constanza, y Wilenmann, Javier (2020): El proceso constituyente en 138 preguntas y respuestas (Santiago, LOM Ediciones).

Contesse, Jorge (2020): “Derechos Humanos y Nueva Constitución”, en Rocío Lorca et al., La hoja en blanco: claves para conversar sobre una Nueva Constitución (Santiago, La Pollera).

Contreras, Pablo (2020a): “Análisis crítico del control de convencionalidad”, en Pablo Contreras y Gonzalo García, Estudios sobre control de convencionalidad (Santiago, DER Ediciones).

López, Sebastián (2020): “Una hoja llena de colores”, La Tercera, 28 de octubre.

Matus, Jean Pierre (2020): “Nueva Constitución: una hoja en blanco con tinta invisible”, CIPER, 9 de enero.

Perrone, Nicolás (2020): “La reforma constitucional y el Derecho Internacional Económico”, CIPER, 24 de enero.

Ribera, Teodoro (2020): “Proceso constituyente y compromisos internacionales”, El Mercurio, 16 de septiembre.

Waldron, Jeremy (2006): “Cosmopolitan norms”, en Seyla Benhabib, Another Cosmopolitanism (Oxford y Nueva York, Oxford University Press).