Captura de Pantalla 2020-12-08 a la(s) 0

colaboraciones

Tratamiento constitucional de la naturaleza. 

Paradigmas clásicos y perspectivas transformadoras frente al proceso constituyente.

 

— Amaya Alvez Marin

— Rodrigo Castillo Jofré

— Universidad de Concepción

Captura de Pantalla 2020-12-08 a la(s) 0

Amaya Alvez Marin

Abogada, Doctora en Derecho Universidad de York, Canadá. Profesora Asociada, Departamentos de Derecho Público y Departamento de Historia y Filosofía del Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Investigadora Asociada CRHIAM, Universidad de Concepción. Correo institucional

Rodrigo Castillo Jofré

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Concepción, Ayudante de Investigación Crhiam.

Universidad de Concepción

Este trabajo se enmarca en el proyecto Fondap/ANID/15130015 que crea el Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CRHIAM). Todo error solamente es imputable a mi persona.

Resumen

La actual discusión respecto al contenido de una Nueva Constitución en Chile, proceso impulsado por las movilizaciones ciudadanas y consolidado tras el resultado del plebiscito del 25 de octubre de 2020, plantea entre otros múltiples desafíos, la revisión del paradigma deen la regulación de la naturaleza en la Constitución, en la perspectiva de asegurar una igualdad material y las bases para el bienestar común de todos los seres que habitan el territorio. Se propone para ello, trabajar en la construcción y debate en torno a los derechos autónomos de la naturaleza, paradigma basado en el conocimiento ancestral de los pueblos indígenas, siguiendo en esta materia a otros casos comparados de América Latina, apoyados también en la concepción de los derechos bioculturales.

 

El paradigma civilizatorio y la subordinación de la naturaleza en el pensamiento jurídico tradicional

 

La Constitución, en tanto construcción cultural, establece las reglas de convivencia de la sociedad política y distribuye poder a través de la estructuración orgánica del Estado y del catálogo de derechos fundamentales. En la concepción más tradicional, propia del constitucionalismo liberal, el principal órgano que puede afectar derechos fundamentales es el Estado y, por ello, para asegurar la libertad a los ciudadanos (entendiendo a éstos, en el origen de las Repúblicas contemporáneas, como hombres “blancos”, propietarios y alfabetos) se propone en dicho modelo un estado mínimo(Nozick, 1988). Uno de los problemas de un régimen cuyo bien jurídico protegido es la libertad y la igualdad formal, es que las diferencias entre personas basadas en su pertenencia a múltiples categorías sociales y entidades que se ven afectadas por su aplicación, no son consideradas al construir la norma constitucional, sino que por el contrario, son subsumidas bajo el modelo uniforme del “ciudadano” ideal.

En este marco, cobra importancia también el uso en el constitucionalismo del estándar de civilización, el cual es el criterio utilizado para condicionar el progreso al desarrollo capitalista produciendo un resultado contradictorio, por un lado globalización y homogeneidad formal; y por el otro desniveles y fragmentación entre el centro y la periferia(Tzouvala, 2020). Latinoamérica, en el marco de las relaciones globales de dominación, se ubica en la periferia, y esta condición subordinada y mestiza en lo político-jurídico, ha logrado en alguna medida ser original en el ámbito del derecho internacional en el S. XIX y en el derecho constitucional en el S. XX, escapando de la hegemonía jurídica impuesta desde el paradigma civilizatorio (Becker, 2006). Solo de modo reciente se ha impulsado desde Latinoamérica nuevas doctrinas en el contexto del constitucionalismo, de cara a los desafíos que enfrenta el continente, pero que también son parte de problemáticas globales.

Parte de los mencionados problemas, es que no ha sido posible revertir la crisis global del medioambiente mediante normas jurídicas antropocéntricas. Una alternativa posible frente a ello, es cambiar el paradigma hacia la titularidad autónoma de derechos de la naturaleza, mediante la revalorización de las cosmovisiones indígenas (Chapron, 2019). Esto ha sido propuesto desde el “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano” (S.XX) en los textos fundamentales de Ecuador (2008) y Bolivia (2009). La idea central en tales textos es proponer un Estado plurinacional basado en principios rectores indígenas cómo el Buen Vivir, conceptualizado y propuesto como principio de dichas constituciones (Murcia, 2011). Las ideas biocéntricas que propugnan una relación armónica entre el humano y el resto de seres del mundo entendidos como parte de una misma entidad, la naturaleza, requieren realzar los saberes tradicionales de los pueblos originarios (Martinez y Acosta, 2017), lo que implica considerar también el rol que estos pueden jugar como parte del pacto social y de la Constitución en que este se expresa. Para que ello sea posible, debe haber un cambio en orden a superar una historia previa de asimilación forzada sobre la cosmovisión de los pueblos originarios, y la prevalencia de un ideal civilizador que supone siempre que las únicas ideas posibles de sostener, las únicas racionales y las que pueden dar sentido a la realidad de la vida social de los seres humanos son las ideas occidentales representadas en la noción de civilización y progreso (Tuhiwai, 2016).

El paradigma dominante, vinculado al ideal civilizador, nos hace creer que el acto de vivir, preservar y conservar la naturaleza debe ser constantemente sacrificado en pro de la actividad económica. Este “ideal” proviene de una larga herencia vinculada a la historia común de América Latina. La lucha de ideas que nos ancla, en ciertos aspectos a nuestro pasado colonial está parcialmente estructurada a través del derecho. 

La situación anteriormente descrita ha sido señalada por corrientes contemporáneas de estudio respecto a la configuración de las relaciones culturales a nivel internacional. Así, el derecho internacional clásico, desde los primeros siglos de colonización hasta una época relativamente reciente imponía una doble amenaza a los pueblos indígenas, por un lado afirmaba no sólo que la sociedad internacional es el estado soberano de la raza blanca cuyas reglas son el derecho, sino también que las naciones civilizadas tenían responsabilidad de expandir la civilización sobre territorios cuasi-civilizados o salvajes, puesto que ‘la raza blanca no puede ser detenida’ en su avance a las regiones “menos civilizadas” (Westlake, 1894), lo cual era el caso de regiones como África, Asia del Sur y por cierto, de América Latina. Un estándar de la civilización basado en criterios raciales y de supremacía cultural, convertía los territorios de los pueblos originarios en territorios abiertos a la agresión occidental, agresión respecto de la cual aún se pueden identificar legados en nuestra tradición constitucional, que les niega espacios de reconocimiento en términos de la institucionalidad política, de sus derechos fundamentales, o en cuanto a sus ideas y principios construidos a través de siglos..

La aplicación estos ideales civilizadores tienen también su expresión económica y jurídica, por cuanto el imperialismo, como forma de relación entre el norte y sur global, especialmente en una fase de aplicación de políticas neoliberales y extractivistas, han impuesto como idea central el control de la tierra y la apropiación de los recursos naturales, relevando únicamente la visión de la naturaleza como fuente de materias primas. En ese entendido, América Latina y Chile en particular, han sido receptores de ese modelo europeo liberal-capitalista (De Souza, 2011) que reproduce esta relación de poder, con una visión de la naturaleza que lleva subsumida la noción de apropiación, aprovechamiento y eventual destrucción de esta (Santana, 2005). Así, la perspectiva más extendida respecto a la naturaleza es comprenderla como un objeto de regulación, en una relación jerárquica que pone a la persona humana (y no cualquier persona, si no que el “hombre-ideal-civilizado”) como centralidad de toda regulación, partiendo por el nivel constitucional, y a los elementos de la naturaleza, entendiéndose por estos ríos, montañas, bosques y entidades naturales en general como un “bien”, concibiendo la naturaleza, como una entidad autónoma, de carácter pasiva y siempre a disposición de los seres humanos para ser explorada y explotada, a menudo con violencia. Esta disociación entre ser humano y naturaleza, se encuentra de manera implícita en gran parte de los textos constitucionales, incluida la Carta de 1980.

 

La naturaleza como interés autónomo. Desarrollos en el derecho comparado y el contraste con la Constitución Chilena de 1980.

Frente a la mencionada dualidad, creada por el pensamiento hegemónico y las diversas construcciones sociales en relación con la naturaleza/civilización, se propone una nueva manera de concebir la relación entre el ser humano y la naturaleza, no por encima de ella, sino que como parte integrante e inseparable dentro de esta.  

Este paradigma de una naturaleza con intereses autónomos, nos lleva a la necesidad de subordinación de los objetivos económicos de acumulación, a los límites de los sistemas naturales para asegurar la dignidad y calidad de vida de todas las entidades vivientes(Zenner, 2019), y, además, la utilización de la teoría de la representación jurídica, bajo el entendido de que la naturaleza posee derechos autónomos, como personalidad no-humana, y la legitimación procesal para representarla puede recaer tanto en una acción popular, lo que implicará que toda persona interesada pueda interponer en su favor una acción constitucional de protección, o un colectivo de guardianes, que en numerosos casos ha sido coincidente con un rol de guarda de la naturaleza, el cual se ha entregado, en situaciones comparadas, a los pueblos indígenas y, especialmente, a mujeres indígenas. La promoción de este estatus de derechos autónomos es, en opinión de algunos autores, una vía para terminar con los privilegios jurídicos de las corporaciones privadas por sobre la naturaleza (Fischer-Lescano, 2020).

Desde un punto de vista jurídico, en la jurisprudencia de los tribunales de justicia a nivel comparado, existen casos de reconocimiento explícito a esta concepción de derechos de la naturaleza de manera autónoma, como forma de protección de sus intereses frente a la depredación extractiva. Casos judiciales de este tipo han sido seguidos y fallados en países tan diversos como India, Nueva Zelanda, Colombia y Ecuador(Cano, 2018).

Uno de estos casos emblemáticos, por el alcance de su fundamentación, corresponde a la sentencia estructural de la Corte Constitucional de Colombia en el caso del río Atrato, en materia de derechos de la naturaleza y de los ríos en particular. Se presenta una tutela Constitucional para detener el uso intensivo y a gran escala de extracción minera y explotación forestal en el Río Atrato, sus cuencas, ciénagas, humedales y afluentes afectando con ello los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de los territorios que habitan. Para ello el magistrado Palacio, de la Corte Constitucional, propone la categoría de derechos bioculturales entendiéndose como la protección conjunta e interdependiente del ser humano con la naturaleza y sus recursos. La Corte declarará que el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración. Esta sentencia y la creación de derechos bioculturales, supone una perspectiva ecocéntrica que considera a los seres humanos parte integral de la naturaleza y no su agente dominante (Sentencia estructural T-622/16 de la Corte Constitucional de Colombia).

 

En esta mencionada categoría de derechos bioculturales, se encuentran aquellos derechos requeridos para asegurar la gobernanza y administración comunitaria sobre las tierras, aguas y recursos naturales vinculados.  Los roles de gobernanza y administración reflejan una forma de vida, en la cual la identidad de una comunidad, su cultura, espiritualidad y sistema de gobierno son inseparables de sus tierras, aguas y recursos naturales. En consecuencia, los derechos bioculturales difieren de otros derechos colectivos o de grupo que se afirman en un carácter estrictamente minoritario de un grupo específico sin incorporar una visión de las relaciones de dicho grupo con sus ecosistemas (Bavikatte y Bennett, 2015). La conjunción del concepto de derechos bioculturales con los derechos de la naturaleza, como ocurre en la mencionada sentencia colombiana, otorga a estos últimos una fundamentación unida al bienestar comunitario y a las cosmovisiones de los pueblos originarios.

En el caso de Chile, la Constitución Política de 1980, las bases y posterior desarrollo en materia del tratamiento de la naturaleza son un ejemplo de la aplicación del paradigma civilizador que intenta disociar, a este respecto, la regulación ser humano-naturaleza, subordinando la segunda en función del proyecto de acumulación económica (muchas veces conceptualizado bajo una concepción incompleta de desarrollo, o bien, en una visión menos pretenciosa, como crecimiento macro económico).  

Los contenidos en esta materia de la Carta del 80, cumplieron un rol de sistematizar y danr un intento de legitimidad constitucional a una serie de reformas económicas, propias del despliegue de la política de shock neoliberal de la dictadura, especialmente a aquellas implementadas en los primeros años de la misma (década de los 70’s) (Klein, 2007). Estas reformas fueron implementadas por la vía de Decretos Leyes sin discusión ni aprobación democrática, sino mediante el ejercicio del uso de la fuerza armada y la eliminación de la oposición. Estas regulaciones presentaron un profundo impacto en la naturaleza y en la intensificación de la dependencia extractivista. La legislación de aguas, de fomento forestal y de promoción de la inversión extranjera desplegada por la dictadura en su primera etapa (hasta 1981) son un ejemplo de ello.

La Constitución del 80 y su legislación económica que desarrollaba el modelo de esta, cumplieron también, y con posterioridad un rol de legitimación del “orden público económico”( Budds, 2013). En este aspecto, el régimen del 80 tuvo especiales falencias en producir esta aceptación y, destacablemente, uno de los aspecto en que más brechas de consenso en torno al modelo fueron abriéndose en la última década previa al estallido social de 2019, generando movilizaciones ciudadanas y descontento expresado en la organización territorial.

La escueta referencia al medio ambiente contenida bajo la fórmula de garantía constitucional en el artículo 19 numeral 8 de la Constitución de 1980, ha demostrado su insuficiencia frente a dicho contexto, por cuanto no logra hacerse cargo de la tensión antes reseñada entre bienestar de los entes naturaleza, y el impulso de un modelo de desarrollo que afecta día a día a los mismos, en función de un proyecto de crecimiento que se cree, erróneamente, con capacidades de expansión infinitas. Ello es también, un poderoso motivo para replantearnos la criticada relación subordinada entre naturaleza y ser humano, por cuanto, ni siquiera ha demostrado ser capaz de ser funcional al efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales de las personas (humanas).

 

Perspectivas para la Naturaleza en cuanto a su regulación constitucional en Chile

 

La revisión del vínculo jurídico entre los seres humanos y la naturaleza, y su expresión en el texto constitucional, es parte de los grandes desafíos para el proceso constituyente en curso en Chile. Ello implica una revisión de nuestra historia política, jurídica y constitucional para revertir las exclusiones normalizadas por el modelo de desarrollo económico y el estándar de civilización. Exclusiones que se han construido sobre la primacía del dominio e interés privado, el control de los territorios y la apropiación de la naturaleza, vista como un “recurso” natural puesto a disposición de la extracción, producción y venta. 

Esto supuso históricamente invisibilizar cosmovisiones alternativas, y a las concepciones del orden social y del derecho asociadas, como las indígenas, que se acercan a lo que hoy podríamos denominar una titularidad de derechos de la naturaleza. El reconocimiento de los pueblos originarios como sujetos de derecho internacional y su incorporación como titulares de derechos colectivos en la Nueva Constitución podría significar el inicio de un camino de revisión y adopción de perspectivas provenientes de la cultura de dichos pueblos.

La aplicación de los actuales puntos de vista hegemónicos respecto de la dominación de la naturaleza ha traído consecuencias palpables en el punto de crisis ambiental, hídrica y social que atraviesa no sólo nuestro país, sino gran parte de nuestro planeta al punto de poner en duda la posibilidad de supervivencia de la humanidad bajo la forma que actualmente la conocemos.

El actual modelo de desarrollo, base material de esta crisis, ha mercantilizado la naturaleza debilitando el tejido social y favoreciendo la pérdida de identidad cultural o su homologación forzada con la cultura dominante. Urge terminar, por tanto, con la exclusión de las cosmovisiones alternativas en el pacto fundamental sobre el cual se construya el texto de una Nueva Constitución.

Los pasos avanzados en esta materia en orden a reconocer derechos autónomos de la naturaleza, la conceptualización de los derechos bioculturales y el establecimiento de principios de justicia intergeneracional y vinculación entre naturaleza y humanidad, en el texto de constituciones latinoamericanas recientes, así como también en decisiones de los operadores jurídicos de otros países de la región, corresponden a un camino a analizar y considerar con detención en momentos de decisiones cruciales para el futuro texto constitucional de Chile. 

 

Bibliografía

 

Bavikatte, S.K. anjay Kabir; Bennett, T.om, (2015). “Community stewardship: the foundation of biocultural rights”, Journal of Human Rights and the Environment, Vol. 6, (2015) Nº 1: 7-29.

Becker Lorca, A. rnulf, (2006). "International Law in Latin America or Latin American International Law-Rise, Fall, and Retrieval of a Tradition of Legal Thinking and Political Imagination" Harv. Int'l LJ 47 (2006): 283. 

Boyle, A. lan. (2004). “Los Derechos Ambientales y el Derecho Internacional”. Revista de Estudios Internacionales. 2004, Vol. 37, No. 147, Octubre – Diciembre. , pp. 18 y 19. 

Budds, J. (2013)essica. “Water, power, and the production of neoliberalism in Chile, 1973–2005”. Environment and Planning D: Society and Space, vol. 31, no 2. (2013) 301-318. 

Cano Pecharroman, Lidia. "Rights of nature: Rivers that can stand in court." Resources 7.1 (2018): 13.

Chapron, Guillaume, Epstein, Yaffa & López-Bao, José, “A rights revolution for nature”, Science Vol 363, issue 6434 (March 2019). 

De Souza,  Santos, B. oaventura, (2011). Introducción: Las epistemologías del Sur, en Vianello y Mañé (coordinadores), Formas-Otras. Saber, nombrar, narrar, hacer, Centro de Estudios y Documentación Internacionales de Barcelona, Barcelona, 2011, pp. 9-22. 

Fischer-Lescano, A. ndreas,(2020). “Nature as a Legal Person: Proxy Constellations in Law”, Law & Literature, 32:2, (2020) 237-262. 

Klein, N. aomi.(2007) The shock doctrine: The rise of disaster capitalism, Macmillan. , 2007. 

Martinez, E. speranza, y Acosta, A. lberto (2017). “Los Derechos de la Naturaleza como puerta de entrada a otro mundo posible”, revista Direito e praxis, 8. no 4 (2017),, 2927-2961.

Murcia, D. iana,(2011). “El sujeto Naturaleza: elementos para su comprensión”, en Acosta y Martínez (compiladores), La Naturaleza con Derechos. De la filosofía a la política, Abya-Yala y Universidad Politécnica Salesiana, Quito, 2011, pp. 287-316. 

Nozick, R.. obert,(1988)  Anarquía, estado y utopía, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1ª ed., 1988. 

Santana Cova, N. ancy. (2005). “El ecofeminismo latinoamericano: las mujeres y la naturaleza como símbolos” . Cifra Nueva, Universidad de los Andes-Trujillo., 2005

Tuhiwai, L. inda,(2016). A descolonizar las metodologías. Investigación y pueblos indígenas, Santiago, LOM Ediciones, 2016.

Tzouvala, N. (2020) tina, Capitalism as Civilisation: A History of International Law. Cambridge University Press. , 2020. 

Westlake, J. ohn.( 1894). Chapters on the principles of international law, CUP 1894,129- 191

Zenner, C. hristiana, (2019).  “Valuing fresh waters”, Wiley Interdisciplinary Reviews: Water, 6(3), (2019), 1343. Disponible en: https://doi.org/10.1002/wat2.1343 

 

Jurisprudencia: 

 

Sentencia estructural T-622/16 de la Corte Constitucional de Colombia sobre el río Atrato.