— Jaime Bassa Mercado  — Florencia Pinto Troncoso

Introducción

Las constituciones son normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder, le dan una forma jurídica al poder. Esta función política que cumplen las constituciones traspasa las fronteras del ejercicio institucional/estatal del poder político, configurando las estructuras de poder en la sociedad. La forma en que las constituciones inciden en la construcción de dichas estructuras se verifica a través de la garantía de los derechos fundamentales, tanto por su contenido como por las condiciones institucionales que habilitan su ejercicio. Así, la protección constitucional del ejercicio de derechos tales como propiedad y trabajo, por ejemplo, configura ciertas condiciones institucionales para el ejercicio de estos derechos que, a su vez, dan paso a determinadas relaciones de poder en el trabajo. Lo propio ocurre con el contenido atribuido a garantías de igualdad formal, tales como acceso a la justicia o igualdad ante la ley, que pueden contribuir a superar las condiciones de subalternidad de ciertos grupos sociales o, según veremos, a consolidarlas. En definitiva, las constituciones no son neutras en la configuración de las estructuras de poder político en la sociedad, como no lo es la Constitución chilena vigente, cuya inclinación a la concentración y acumulación del poder es uno de los factores de la acumulación del malestar social.

 

La Constitución y los límites de lo social

La doble dimensión de las constituciones –jurídicas a la vez que políticas– nos permite poner de relieve el que se trata de normas que regulan jurídicamente el ejercicio del poder en una sociedad. Se dice, por tanto, que una Constitución es la forma jurídica del poder, puesto que determina los márgenes y procedimientos en virtud de los cuales se ejerce el poder político en los órganos del Estado. Junto a esas instituciones, una Constitución también configura el ejercicio del poder social, dando forma a las estructuras de poder que caracterizan a una sociedad, específicamente en cómo se reconocen y garantizan los derechos fundamentales, condiciones nucleares de la vida, tanto en clave individual como social (Golder, 2015). Lo constitucional, por tanto, se juega –a la vez que incide– dentro de los márgenes de lo social. Por ejemplo, el tipo de convivencia social que es posible construir cuando los derechos fundamentales son concebidos desde la mercantilización es muy distinta a una cuyo eje es la cooperación; son formas de convivencia política y social distintas, donde las definiciones constitucionales cumplen una función clave, ya sea de forma funcional a la concentración del poder social, o bien, para su distribución. 

Desde esta perspectiva, la dimensión constituyente de los derechos se proyecta más allá de las formas jurídicas del Estado, estructurando una cierta forma de existencia política en sociedad que incide en la vida cotidiana de las personas. Este es, por cierto, uno de los elementos centrales de las movilizaciones sociales desde octubre de 2019: la disputa por nuevas condiciones para el ejercicio de los derechos que, junto con cambiar las estructuras de poder de la sociedad, permitan incorporar a quienes han sido excluidos/as/es del pacto social en cuanto sujetos subalternos, es decir, a todos aquellos sujetos que no cumplen con los estándares hegemónicos de ser un hombre, heterosexual, cisgénero, de clase alta, con estudios universitarios, con todas sus capacidades, etc. La actual discusión constituyente permite mejorar la participación activa de la toma de decisiones y revisar las condiciones para el ejercicio del poder. 

En efecto, debido al triunfo el 25 de octubre de 2020 – por una amplia mayoría del 80% de las y los votantes – de la opción apruebo y Convención Constitucional, la nueva Constitución será escrita por un órgano de composición paritaria (con márgenes entre 45% y 55% por género), un hecho inédito en el constitucionalismo comparado. Sin embargo, el establecimiento de la paridad también permite identificar los límites propios de la representación pues, sin perjuicio que aún falta aprobar las cuotas para personas en situación de discapacidad y el mecanismo para las cuotas de los Pueblos Originarios, existen importantes sectores de la sociedad que todavía se encuentran en condiciones de subrepresentación, tales como personas LGBTIQ+, migrantes, niños, niñas y adolescentes o las personas privadas de libertad, entre otras. La falta de condiciones adecuadas para la participación política de quienes se encuentran en condiciones estructurales de subalternidad, impide que el ordenamiento jurídico pueda considerar adecuadamente dichas realidades sociales, debilitando tanto la legitimidad del orden jurídico como la pretensión de universalidad de los derechos.

La actual regulación constitucional de los derechos –que todavía responde al texto aprobado en 1980– configura determinada forma de convivencia política, de carácter individualista y mercantilizada, donde el ejercicio de los derechos, dependiente de la ideología neoliberal y la definición de un Estado subsidiario, determina las condiciones materiales de vida de las y los ciudadanos. Los límites de lo social que surgen de estas definiciones constitucionales, así como la dificultad del agenciamiento político para su transformación, ha sido un factor determinante en la acumulación del malestar social, especialmente cuando las formas de vidas precarizadas son atravesadas por el orden social impuesto en dictadura y por una minoría, lo cual decantó en la demanda por una nueva Constitución durante el estallido social. 

 

Las limitaciones de la igualdad formal

Entre estos límites constitucionales de lo social, la materialización de la promesa de igualdad formal –proveniente del constitucionalismo liberal y contenida en el art. 19 nº 2 de la Constitución de 1980– encuentra una barrera insalvable en una realidad social marcada por las desiguales condiciones para el ejercicio de los derechos, tanto en términos materiales como estructurales. La concepción hegemónica de la igualdad solo desde su perspectiva formal ha sido uno de los factores que más contribuye en la generación y acumulación del malestar social, toda vez que deviene en “un aparato útil para mantener el status quo. No puedes cambiar la relación entre aquellos que son iguales y aquellos que son desiguales, reducir o cerrar la brecha entre ellos, si la ley provee a cada uno las mismas cosas o la misma cantidad de las mismas cosas” (Mackinnon, 2017: 115). Una recepción jurídica de la igualdad desde una perspectiva exclusivamente formal perpetúa las condiciones estructurales de desigualdad, vaciando de contenido una de las instituciones fundantes del constitucionalismo liberal.

Conforme a lo planteado por Mackinnon, podemos afirmar que la garantía de igualdad formal no ha significado una transformación estructural para el ejercicio igualitario de los derechos para las mujeres y personas LGBTIQ+ pues, al esconder las inequidades políticas y económicas que dan forma a los distintos grupos sociales, genera el efecto contrario: profundiza las desigualdades en lugar de superarlas. En atención a los efectos sociales generados por la pretendida neutralidad de ciertas instituciones jurídicas, distintas perspectivas feministas del fenómeno jurídico han planteado la necesidad de describir y visibilizar las realidades de los distintos grupos oprimidos –entre ellos, las mujeres– para traer las relaciones de dominación y de sumisión a la superficie (Razack, 1992: 8). Solo una identificación efectiva de la forma en que las normas jurídicas logran perpetuar las situaciones de injusticia y desigualdad, permitirá revisarlas críticamente y permitir que las instituciones jurídicas logren desplegar, efectivamente, todo su potencial emancipador. Creemos que este es uno de los rasgos que definen la crisis social que se desencadena desde octubre de 2019: los efectos sociales de determinadas relaciones de dominación salieron, masivamente, a la luz.

A este respecto, la teoría de la dominación desarrollada por Mackinnon permite identificar que el problema detrás de la igualdad es uno de dominación (masculina) y subordinación (femenina), proponiendo la incorporación del concepto de igualdad sustantiva como una alternativa que permita superar los problemas de la igualdad formal. Esta igualdad sustantiva permite materializar la pertenencia de las personas a la ciudadanía y garantizar una protección efectiva de sus derechos, mediante el reconocimiento de grupos especialmente vulnerables o susceptibles de ser discriminados y de la protección, promoción y prestación estatal de los derechos. Para cumplir su cometido, esta clase de igualdad debe considerar las inequidades reales o materiales de las personas subalternas que las viven, para así afrontar constitucionalmente los problemas que plantean la dominación, subordinación y las jerarquías sociales, que son las condiciones mismas de la desigualdad (Sepúlveda, 2020: 53). Solo así una nueva Constitución permitirá una nueva distribución del poder en la sociedad.

 

La esencialización de ciertas formas de vida

Ahora bien, dada la naturalización de las formas de vida que este orden social promueve –en desmedro de otras– la protección constitucional de los derechos cumple un rol clave en la determinación de los bordes dentro de los cuales dichas formas vidas pueden ser, efectivamente, vividas. A través de un lenguaje universalizante y esencialista, el discurso jurídico de la modernidad tiene un impacto determinante en la configuración política de la sociedad, pues detrás de las relaciones jurídicas trabadas en virtud de ese orden constitucional hay, al mismo tiempo, determinadas estructuras y relaciones de poder. Así, aunque el lenguaje de los derechos tenga por finalidad garantizar su titularidad universal –de modo tal que toda persona sea titular de los mismos sin atender a su condición social, raza, género, etc.–, lo cierto es que su ejercicio depende de cómo se configuran las condiciones materiales de existencia de personas concretas, aspecto que no ha sido debidamente incorporado por dicho lenguaje y que atraviesa la crisis social que le da forma al actual momento constituyente. Desde una perspectiva feminista del Derecho, se ha logrado poner de manifiesto cómo la igualdad formal ha contribuido a invisibilizar el género en el Derecho, vinculando dicho efecto al carácter racional, objetivo, abstracto y universal del lenguaje jurídico. Lo propio ha ocurrido con los otros sesgos constitutivos del orden jurídico, como el de clase social.

El Derecho responde a determinada perspectiva hegemónica respecto del género, en virtud de la cual son esencializadas ciertas concepciones de lo femenino, mientras que otras son relegadas como ciudadanías de segunda clase; lo propio ocurre con lo masculino, cuya posición hegemónica en la sociedad no se verifica en abstracto, sino desde cierta masculinidad particular que, esencializada, deviene en universal. La construcción del Derecho responde a una visión sesgada relativa al género, así como respecto de la posición de lo masculino y lo femenino en la estructura social y del vínculo de subordinación/dominación entre ambos; el lenguaje de los derechos, por lo demás, replica dicha primacía, dado el carácter androcéntrico del Derecho (Sepúlveda, 2020: 20). Las teóricas feministas del Derecho, Frances Olsen y Carol Smart, han sido una piedra angular en esta discusión: la primera plantea que hay distintas estrategias frente al argumento de que el Derecho es (supuestamente) racional, objetivo, abstracto y universal; mientras que Smart identifica tres frases en el género y el Derecho: el derecho es sexista, el derecho es masculino y el derecho tiene género (Smart, 2000: 34 y ss.). Coincidimos con Frances Olsen cuando señala que “se supone que el derecho es racional, objetivo, abstracto y universal, tal como los hombres se consideran a sí mismos. Por el contrario, se supone que el derecho no es irracional, subjetivo o personalizado, tal como los hombres consideran que son las mujeres” (Olsen, 2000: 140). 

Desde este lugar es posible identificar cómo la frontera que este orden social traza entre las vidas que pueden ser vividas y las que no, es atravesada por los derechos protegidos por la Constitución, pero no solo por cómo el ordenamiento jurídico garantiza su titularidad universal, sino por la forma en que el orden económico y social –dentro del cual opera el Derecho– condiciona el ámbito de libertad para su ejercicio. Es esta dimensión de los derechos, su ejercicio, la que permite identificar cuáles son las vidas que vale la pena ser vividas y cómo esa frontera –entre vidas que no encuentran igual protección– alimenta el malestar social. Es el principal objetivo de un proceso constituyente, a la vez que su mayor desafío: que la idea de una “nueva Constitución” no se agote en una redacción técnicamente correcta del texto normativo, sino en una nueva estructura de las relaciones de poder en la sociedad, una que permita superar esos sesgos –como el de género– que dan forma al actual orden constitucional y garantice las condiciones necesarias para una protección efectiva en el ejercicio de los derechos, pues es ahí donde se construyen las relaciones de poder de la sociedad.

 

Referencias bibliográficas

 

Golder, Ben (2015). Foucault and the politics of rights. Stanford: Stanford University Press.

 

Mackinnon, Catharine A. (2017). Butterfly Politics. Cambridge, Londres: The Belknap Press of Harvard University Press.

 

Olsen, Frances (2000). “El sexo del derecho”, en Identidad femenina y discurso jurídico, pp. 137-152. Buenos Aires: Editorial Biblos.

 

Razack, Sherene (1992). “Collective rights and women: The cold game of equality staring”, en The Journal of Human Justice, 4(1).

 

Sepúlveda, Bárbara (2020). Género y Derecho Público. La construcción jurídica de la ciudadanía de las mujeres. Santiago: Editorial Thomson Reuters.

 

Smart, Carol (2000). “La teoría feminista y el discurso jurídico”, en El Derecho en el Género y el Género en el Derecho. Buenos Aires: Editorial Biblos.