Para enfrentar con solidez esa idea de crisis, debemos abordar la pregunta –aparentemente general e inespecífica– de por qué constitucionalizamos. Y la respuesta es que constitucionalizamos porque decidimos colectivamente que hay cuestiones fundamentales, es decir, intereses y necesidades tan relevantes que se deben abordar socialmente, y que necesariamente deben sustraerse del mercado y de las decisiones contingentes de la mayoría. Ningún contrato puede disponer de la vida, así como ninguna mayoría puede decidir que una persona sea condenada sin pruebas o privada de su libertad personal (Ferrajoli, 1999). No se trata acá de cercenar el legítimo debate democrático, sino que más bien de garantizar, en el más profundo sentido de esa palabra, los derechos fundamentales frente a los vaivenes y cambios, que son propios de la economía y de las mayorías circunstanciales propias de la democracia. Y si uno mira lo que hizo la dictadura cívico-militar a través de la Constitución de 1980, paradojalmente por la vía de la consagración constitucional de los principios de subsidiariedad y de primacía de la propiedad privada, fue desconstitucionalizar esos derechos sociales, que pensaríamos deberían estar fuertemente garantizados.

Lo que proponemos es que la relación entre esta ideología neoliberal que impregna la constitución y la ausencia de derechos sociales, está estrechamente vinculada al principio de subsidiariedad y a la primacía de la propiedad privada individual; siendo el entramado que unifica el sistema de derechos constitucionales para debilitarlos y exponerlos al mercado y al juego democrático contingente, bajo las reglas que la propia constitución propone.

 

El principio de subsidiaridad dentro de la problemática constitucional 

Sobre el principio de subsidiariedad se señala, generalmente, que implica que el Estado puede asumir excepcionalmente cometidos económicos sólo allí donde los privados no actúan o no pueden actuar, y únicamente siendo autorizado mediante una ley de quórum calificado. Pero esto es una visión absolutamente limitada en lo formal de la subsidiariedad, que no da cuenta de su real alcance. 

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Un ejemplo muy claro, y sobre todo muy presente, es todo lo que rodea al sistema de pensiones chileno. Partamos de la expresión constitucional de ese sistema de pensiones, o más bien del derecho a la seguridad social, y cómo se concretiza en un modelo consistente en empresas privadas que administran cuentas individuales de ahorro forzoso.

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Por mandato constitucional, las prestaciones de seguridad social pueden otorgarse a través de instituciones públicas o privadas. La consecuencia de esto es que pensar en un sistema público de pensiones sería inconstitucional, por impedir el ejercicio de la seguridad social en el ámbito privado; en primer lugar, porque se coartaría el derecho de las AFP a proveer prestaciones de seguridad social con su consecuente ganancia y, en segundo lugar, porque a las personas se les negaría la posibilidad de acceder a dichas prestaciones privadas. Entonces, es claro que aquí el Estado se retira y cede la regulación de un derecho fundamental colectivo al mercado, y que no sólo se le sustrae de la mayoría contingente, sino que se le sustrae del legítimo debate democrático, y, por lo tanto, se le desconstitucionaliza por completo por la vía de la subsidiariedad. 

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Y no sólo eso, pues en aquellos casos en que el Estado puede intervenir, como lo hace a través del llamado “pilar solidario” que otorga prestaciones mínimas de seguridad social (pensiones básicas, aportes solidarios, etc.), lo hace de manera focalizada, otorgándoselo a las personas que no pueden ahorrar para generar una pensión o cuyos ahorros son escasos, y que además no pagan comisiones a las AFP, o pagan comisiones muy bajas en virtud de sus salarios.      Es decir, el Estado se hace cargo de aquellos sectores que no son rentables para la industria y, por lo tanto, subsidia con recursos públicos la ganancia privada y se queda con la carga de financiar aquello que no genera retornos.

 

La propietarización de los derechos y el legado neoliberal 

El derecho de propiedad, tal como está regulado en la constitución, contiene una idea de función social como límite. El problema es que la plasmación concreta de la propiedad tiene dos consecuencias que anulan esa idea: la primera es que todas las cosas son únicamente susceptibles de propiedad privada individual y, la segunda, es que la única forma de ejercer ciertos derechos es en referencia a dicha propiedad privada individual. Lo último es sumamente relevante si consideramos que para constitucionalizar los derechos fundamentales se requiere no sólo escribirlos en la constitución, sino que asegurar que se cumplan las garantías que aseguran esos derechos. 

Los derechos fundamentales –como en general todos los derechos, y esto de manera muy simplificada– se materializan mediante una obligación principal que importa la entrega de una prestación (por ejemplo, el derecho a la salud se relaciona con otorgar prestaciones oportunas y atenciones de salud a la población), o la prohibición de que se lesione un determinado derecho (por ejemplo, la libertad de expresión se relaciona con prohibir que se impida emitir opiniones e informaciones); y una obligación secundaria de reparar el daño causado o sancionar cuando se impide el ejercicio del derecho en cuestión. Para ser garantizado, un derecho debe tener al menos una consecuencia ante su vulneración, pues, de otro modo, es letra muerta o mera formalidad. Si no existe tal consecuencia, se niega el contenido principal del derecho. Muchos de los derechos registrados en la constitución vigente carecen de esa consecuencia necesaria para su consagración; y por lo mismo, la única manera de acceder a alguna obligatoriedad es por la vía de la propiedad privada.

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El derecho a la salud no tiene un correlato de obligatoriedad, e incluso está desprovisto del recurso de protección para ser protegido en tribunales. Ello ha obligado a que su protección se haya visto sometida a la propiedad privada del gasto en salud, es decir, una vez adquiridas las acciones de salud y no como condición para acceder a una salud digna, y como una actividad preventiva propia del mejoramiento de la calidad de vida de las personas. Lo que la constitución garantiza de manera efectiva es el derecho a acceder a una institución de salud, sea pública o privada; y una vez pagado el acceso, se puede ejercer el derecho por la vía de su propietarización. Pero del mero acceso no puede decirse que consista en un contenido mínimamente aceptable de algo tan fundamental como la salud, aunque se mire individualmente. 

Por otro lado, la propiedad privada de los derechos impide justamente el reconocimiento de aquellos intereses que competen a toda la población, o a distintos grupos de ella, como los legítimos titulares de dichos derechos de manera colectiva. Los recursos naturales están sometidos al mismo tratamiento de la propiedad que un auto o un televisor, desprovistos de utilidad social o de perspectivas de desarrollo y aprovechamiento común para el pueblo en su conjunto. La tierra o la vivienda no tienen más garantía que la que les pueda otorgar la capacidad de ser ejercida en cuanto a pertenecerle a una sola persona, la cual además puede acumular tierras y viviendas en contra de los demás miembros de la sociedad y resguardarse de ser siquiera molestado en el ejercicio de esa propiedad individualmente considerada. Es decir, mediante la primacía de la propiedad privada, a la constitución le es indiferente la existencia de seres humanos que no tengan un techo bajo el cual cobijarse, pero al mismo tiempo le otorga protección con todas sus herramientas a quienes tienen demasiados –y lujosos– techos para ni siquiera ocuparlos todos.

Es así como la salud, la vivienda y los recursos naturales son ejemplos de que nuevamente, y esta vez por la vía de la primacía del derecho de propiedad, se desconstitucionalizan los derechos fundamentales, cumpliendo con el programa neoliberal previsto por la dictadura.

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Consideraciones finales y propuestas

Una nueva constitución, si va a ser realmente nueva, debe abandonar por completo estos principios, y a la vez debe reconstitucionalizar los derechos fundamentales afectados por ellos, donde esos derechos funcionen como una garantía de redistribución y no sólo como mera captación de recursos y asignación a las minorías. No hablamos de una burda idea de apropiación material de riqueza ni de despojo simple -como quieren verlo los detractores de una constitución progresista e inspirada en la solidaridad-. Lo que queremos es que gracias a cada derecho consagrado y a cada garantía de su cumplimiento se fortalezca la idea de comunidad “(…) según [la] cual una persona sirve a otra no en función de lo que podría obtener por el hecho de hacerlo, sino debido a que esa otra persona necesita de su servicio. Esto resulta antimercado, porque el mercado estimula la contribución productiva, no en función del compromiso con los demás y el deseo de servirles y de ser servido por ellos a la vez, sino en función de una recompensa monetaria impersonal” (Cohen, 2014, p 58-59). La única forma de tener un plan duradero para una sociedad es que lo fundamental se sustraiga del mercado y se entregue a la comunidad. 

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Una primera cuestión debe ser la consagración de la solidaridad como principio inspirador de la nueva constitución; solidaridad entendida como el plan que nos debemos dar como sociedad donde todos contribuimos de manera justa al bienestar común, donde los que más tienen estén obligados –sí, obligados– a contribuir respecto de los que menos tienen, pero también donde todos –incluidos aquí los que menos tienen– estén obligados a darle utilidad social a aquellos recursos que se asignen para el cumplimiento de esas garantías. ¿Podemos negarnos a darle educación y salud pública, gratuita y de calidad, o pensiones dignas a quienes tienen más recursos? Si dejamos de considerar el derecho a la educación, a la salud y a la seguridad social como una asignación de mercado, sin duda que no podemos negarnos, porque la primera condición para ello es que sea financiado de manera solidaria y redistributiva, y por lo tanto que se vean consagrados bajo principios de solidaridad y de primacía del interés común en vez de la subsidiariedad.

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Una segunda idea es la extensión de la función social de la propiedad a los ámbitos que hoy día le están vedados. Debemos reconocer distintas maneras, distintas formas de propiedad. La propiedad colectiva de derechos que hoy en día está desprovista de tutela debe ser un horizonte necesario en la nueva constitución, dejando de lado la visión monolítica de la propiedad individual. La propiedad social de los recursos naturales no sólo nos permitiría aprovechar la riqueza propia de nuestro país en beneficio de todas las personas, sino que nos permitiría proyectarla de manera sostenible en un futuro alejado de la devastación a la que la expone de manera intrínseca la agenda neoliberal. Debemos ser capaces de construir una nueva constitución que constituya lo fundamental que sustente una democracia inclusiva y con soberanía popular; y para ello, necesitamos pensarla desde lo solidario, para sustentar un modelo de desarrollo que tenga como pilar fundamental el bien común por sobre la supremacía del mercado y la propiedad. 

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Referencias bibliográficas

Cohen, G. A. (2014). Por una vuelta al socialismo. Siglo XXI Editores, S.A. de C.V.

Ferrajoli, L., Ibáñez, P. A., & Greppi, A. (2010). Derechos y garantías. Trotta.

Gajardo, J., Santander, Y. V., & Puelma, C. A. (2018). Nueva Constitución. Rubicón Editores.

Gramsci, A. (2018). Pasado y presente: Cuadernos de la cárcel: Prefacio de José Luis Villacañas Berlanga (1.a ed.). Gedisa Mexicana.

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